Na początku tego roku zrobiło się głośno na temat projektu nowelizacji ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, który miałby „uderzyć” głównie w przemysł suplementów diety. Z założeń projektu wynika, że chodzi o konieczność dostosowania instrumentów nadzoru rynku środków spożywczych objętych powiadomieniem o pierwszym wprowadzeniu do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przede wszystkim suplementów diety, do dynamicznie rozwijającego się rynku tych produktów. Faktem jest, że od 2007 roku rynek ten rozwinął się w naszym kraju na tyle, że o jego wartości mówi się w kategorii miliardów złotych. Na pewnym etapie zewsząd zalewały nas reklamy tych produktów – radio, telewizja, Internet – jednak zawarte w nich informacje nie były zgodne z rzeczywistością, więc rynek postanowił sam się uregulować tworząc Kodeks Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety. To ograniczyło działania przedsiębiorców, jednak nie doprowadziło do sytuacji, w której konsument jest zaopiekowany zarówno pod kątem zdrowotnym, jak i edukacyjnym, ponieważ za główny problem uznano (i do tej pory tak jest) brak rozróżnienia w komunikacji z konsumentem między produktami leczniczymi a właśnie suplementami.
Po wielu latach doczekaliśmy się projektu, który spróbuje ustabilizować rynek w kwestii reklamy suplementów diety i zasad z tym związanych. A co z aptekami w tym wszystkim? To przecież tam w dużej mierze dokonujemy zakupów związanych z naszym zdrowiem, chociaż zakupy internetowe trochę przebiły te w tradycyjnej formie, bo apteka zaczęła kojarzyć się głównie z miejscem, gdzie zrealizujemy receptę. Co w takim razie z suplementami diety dostępnymi właśnie w aptekach? W zwykłych sklepach internetowych reklamowanie się jest o wiele łatwiejsze.
Przede wszystkim, projekt odnosi się do zasad reklamy suplementów diety określonych w rozporządzeniu unijnym 1169/2011, zgodnie z którym informacje na temat żywności nie mogą wprowadzać w błąd, w szczególności co do właściwości środka spożywczego, przez przypisywanie mu działania lub właściwości, których nie posiada, przez sugerowanie, że ma on szczególne właściwości, gdy podobne środki spożywcze mają takie same właściwości lub przez sugerowanie poprzez wygląd, opis lub prezentacje graficzne, że chodzi o określony środek spożywczy lub składnik, mimo że w rzeczywistości komponent lub składnik naturalnie obecny lub zwykle stosowany w danym środku spożywczym został zastąpiony innym komponentem lub innym składnikiem[i].
Jak powyższe ma się do reklamy w aptekach? Zgodnie z projektem, prezentacja lub reklama suplementów diety nie będzie mogła być prowadzona m.in. w aptekach i w punktach aptecznych, z wyjątkiem prezentowania suplementów diety w wydzielonych miejscach umieszczonych w polu widzenia kupującego, które muszą być oddzielone od miejsc, na których są prezentowane produkty lecznicze, wyroby medyczne i kosmetyki, i nie mogą znajdować się w bezpośrednim sąsiedztwie punktu obsługi klienta[ii]. Dodatkowym zastrzeżeniem jest kolejny zapis projektu, że prezentacja lub reklama suplementów diety prowadzona m.in. we wspomnianych aptekach i punktach aptecznych nie może następować w sposób mogący naruszać zakazy określone w art. 94a ust. 1 lub 1a ustawy Prawo farmaceutyczne[iii].
Dla osób zaznajomionych a tematyką aptek i reklam artykuł ten jest dobrze znany. Chodzi w nim o to, że zabrania reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności[iv]. W dosłownym brzmieniu tego artykułu tylko lokalizacja i godziny pracy nie są reklamą. Dodatkowo, zabrania się również reklamy placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnoszącej się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych[v]. Tak restrykcyjny zapis został wprowadzony w 2012 r. tzw. ustawą refundacyjną i z założenia ma on na celu uszczelniać zakaz reklamy. Duże wątpliwości budzi brak jednoczesnego wprowadzenia definicji legalnej reklamy apteki i pozostawiono to praktyce orzeczniczej organów inspekcji farmaceutycznej oraz sądów administracyjnych. Obecnie mamy do czynienia z pewną linią orzeczniczą, która odwołuje się do potocznego rozumienia reklamy, którą jest każde działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług[vi]. Ponadto, część orzeczeń sięga pomocniczo do definicji reklamy produktu leczniczego[vii]. Faktem jest, że aktualna linia orzecznicza sądów administracyjnych przyjmuje bardzo szeroką definicję i za reklamę apteki lub działalności apteki uznaje każdą działalność apteki polegającą na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mającą na celu zwiększenie jej obrotów[viii].
A co z odróżnieniem pomiędzy pojęciem „reklamy” a „informacji”? Pomimo tego, że terminy te powinny być rozróżniane, to są one jednak ze sobą powiązane w ten sposób, że każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą[ix]. Nawet w przypadku istnienia zakazów prowadzenia reklamy przedsiębiorcy powinni mieć możliwość przedstawienia swojej oferty, przynajmniej w zakresie dotyczącym dostępności produktów oraz ich ceny[x]. Podstawową różnicą między reklamą a informacją jest to, że reklama zawiera element perswazji[xi]. Dla oceny, czy dana wypowiedź stanowi reklamę czy informację, kluczowe znaczenie ma percepcja takiej wypowiedzi przez przeciętnego konsumenta danego towaru lub usługi[xii]. Na tle tych informacji pojawia się pytanie, czy każda informacja dotycząca apteki, której treść wykracza poza informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki, będzie stanowić niedozwoloną reklamę. Pomimo, że taki wniosek wypływa prima facie z treści przepisu, nie sposób się z nim zgodzić, ponieważ prowadzi do nieracjonalnych, a wręcz nawet absurdalnych wniosków – np. uznania za reklamę każdej informacji zawierającej choć jeden dodatkowy element poza lokalizacją i godzinami pracy, takim jak jej nazwa, numer NIP, numer telefonu, adres strony internetowej[xiii].
Jaki to ma związek z reklamą suplementów? Chodzi mianowicie o to, jak bardzo proponowana nowelizacja w połączeniu z zapisami art. 94a Prawa farmaceutycznego zawężają zakres możliwości marketingowych, jakie można podejmować w przypadku sprzedaży stacjonarnej. Jest to oddzielenie grubą kreską żywności, jaką są suplementy diety, od produktów leczniczych i wyrobów medycznych a nawet kosmetyków, które są oferowane do sprzedaży w aptekach i punktach aptecznych.
Jedynym sposobem, aby obejść jakoś zakaz jest podjęcie kroków do realizacji proponowanego zapisu, czyli prezentacji suplementów diety w wydzielonych miejscach umieszczonych w polu widzenia kupującego i jednocześnie oddzielenie ich od miejsc, w których prezentowane są produkty lecznicze, wyroby medyczne i kosmetyki oraz od punktu obsługi klienta. Co to oznacza w praktyce? Nawet najmniejsza apteka musiałaby przearanżować cały układ produktów tak, żeby wydzielić miejsce na ustawienie suplementów diety i to w dodatku w odległości od punktu obsługi klienta, czyli kasy. Problem polega na tym, że niektóre apteki nie są w stanie pozwolić sobie na takie przearanżowanie zwłaszcza, kiedy w grę wchodzi sytuacja, kiedy apteka oferuje produkty stojące jedynie za farmaceutami. To wiąże się z koniecznością całkowitego schowania suplementów diety np. do szuflad.
Ciężko stwierdzić, czy ustawodawcy chodzi jedynie o to, żeby ograniczyć spożywanie suplementów diety przez społeczeństwo, czy może zmniejszenie wartości tej gałęzi rynku albo maksymalne wyeliminowanie z oferty aptek żywności. Na pewno będzie to stanowiło utrudnienie dla przedsiębiorców zwłaszcza w sytuacji, kiedy ten będzie chciał przeprowadzić jakąkolwiek akcję promocyjną w sprzedaży stacjonarnej. Doprowadzi to do wielu sytuacji, w których zapisy ustawy będą narażane na próbę ich „obejścia”, ponieważ wielu będzie przyświecało znane powiedzenie – to, co nie jest zabronione, jest
[i] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz. U. UE. L. z 2011 r. Nr 304, str. 18 z późn. zm.), art. 7 ust. 1.
[ii] Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, IX kadencja, nr z wykazu: UD 433.
[iii] Ibidem.
[iv] Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2301 z późn. zm.), art. 94a ust. 1.
[v] Ibidem, art. 94a ust. 1a.
[vi] Hasło „reklama” (w:) Wielki słownik wyrazów obcych, red. M. Bańko, Warszawa 2003.
[vii] W. L. Olszewski [w:] R. Dybka, Z. Ignatowicz, K. Miłowska, B. Nowak-Chrząszczyk, P. Sosin-Ziarkiewicz, Z. Ulz, P. Zięcik, M. Żarnecka, W. L. Olszewski, Prawo farmaceutyczne. Komentarz, Warszawa 2016, art. 94(a).
[viii] Ibidem.
[ix] Z. Okoń, Reklama jako czyn nieuczciwej konkurencji (w:) Prawo reklamy i promocji, red. E. Traple, Warszawa 2007, s. 640 (za:) D.E. Harasimiuk, Zakazy reklamy towarów…, s. 38; W. Orżewski, Reklama…, s. 19 i 38.
[x] D.E. Harasimiuk, Zakazy reklamy towarów…, s. 38.
[xi] W. Orżewski, Reklama…, s. 18.
[xii] D.E. Harasimiuk, Zakaz reklamy towarów…, s. 39.
[xiii] W. L. Olszewski [w:] R. Dybka, Z. Ignatowicz, K. Miłowska, B. Nowak-Chrząszczyk, P. Sosin-Ziarkiewicz, Z. Ulz, P. Zięcik, M. Żarnecka, W. L. Olszewski, Prawo farmaceutyczne. Komentarz, Warszawa 2016, art. 94(a).